| Garante per la protezione dei dati personali Provvedimento del 26aprile 2007
IL GARANTE PER LAPROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
Nella riunione odierna, inpresenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. GiuseppeChiaravalloti, vicepresidente, del dott. Giuseppe Fortunato, componente e deldott. Giovanni Buttarelli, segretario generale;
VISTO il ricorso, pervenuto alGarante il 22 gennaio 2007, presentato da XY nei confronti di Vodafone OmnitelN.V., con il quale il ricorrente, non avendo ricevuto riscontro ad un'istanzaformulata ai sensi degli artt. 7 e 8 del Codice in materia di protezione deidati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196) con la quale aveva chiesto diconoscere i dati relativi a comunicazioni "in entrata" sulla propriautenza telefonica mobile con specifico riferimento a due sms ricevuti i giorni26 e 27 aprile 2006, ha chiesto al Garante di ordinare alla resistente diaderire a tale richiesta e di porre a carico della stessa le spese sostenuteper il procedimento;
VISTI gli ulteriori attid'ufficio e, in particolare, la nota del 25 gennaio 2007 con la quale questaAutorità, ai sensi dell'art. 149, comma 1, del Codice in materia di protezionedei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196), ha invitato il titolare deltrattamento a fornire riscontro alla predetta richiesta, nonchˇ la successivanota del 14 marzo 2007 con la quale è stata disposta la proroga del termine perla decisione sul ricorso;
VISTA la nota anticipata via faxil 14 febbraio 2007 con la quale la società resistente ha comunicato di averinviato, in data 25 gennaio 2007, una nota al ricorrente (allegata in atti)chiedendo un'integrazione documentale che, tra l'altro, esplicitasse "ilpregiudizio effettivo e concreto per lo svolgimento delle investigazionidifensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397", che consenteall'interessato, a norma dell'art. 8, comma 2, lett. f), del Codice, diaccedere alle comunicazioni telefoniche in entrata;
VISTA la nota anticipata via faxil 20 febbraio 2007 con la quale il ricorrente ha dichiarato di ritenere non pertinentetale richiesta di integrazione documentale fatta pervenire dalla resistentesolo dopo la presentazione del ricorso al Garante dal momento che, a suoavviso, l'art. 8, comma 2, lett. f), del Codice farebbe esclusivo riferimentoalle chiamate telefoniche in entrata e non anche agli sms; rilevato che ilricorrente ha dichiarato che, anche nel caso in cui si ritenesse applicabile lamedesima disposizione al caso di specie, "l'accesso dovrebbe comunqueessere concesso perchˇ essenziale al diritto di difesa in sede penale",stante il "contenuto indecoroso e volgare" degli sms ricevuti con"cui lo si invitava a chiamare numeri telefonici particolari"; ciò,potrebbe infatti configurare a suo avviso due ipotesi di reato, "quello dicui all'art. 167 dello stesso Codice, per violazione dell'art. 130, essendo ilmessaggio inviato per finalità di lucro, e avendo lo stesso leso il dirittoalla riservatezza e alla tranquillità del ricorrente e il reato di molestia dicui all'art. 660 c.p."; rilevato inoltre che l'interessato ritiene di nonpoter agire a tutela dei propri diritti "se non conoscendo chi gli hainviato il messaggio in questione";
RILEVATO che, con la medesimamemoria del 20 febbraio 2007, il ricorrente ha chiesto inoltre al Garante di"sospendere il procedimento in corso per sottoporre alla CorteCostituzionale (É) questione di legittimità costituzionale" dell'art. 8,comma 2, lett. f), del Codice;
VISTA la nota anticipata via faxil 3 aprile 2007 con la quale Vodafone Omnitel N.V. ha ribadito di ritenereinaccoglibile l'istanza di accesso dal momento che la stessa non indicherebbeelementi relativi al pregiudizio effettivo e concreto che potrebbero derivareal diritto di difesa dalla mancata conoscenza dei predetti dati, come inveceprevisto dall'art. 8, comma 2, lett. f), del Codice e ribadito dal Garante conprovvedimento del 3 novembre 2005; rilevato che la resistente, facendoriferimento a tale provvedimento, ritiene applicabile la citata disposizionetanto alle chiamate telefoniche in entrata, quanto agli sms "inentrata"; rilevato che la medesima resistente ritiene altresìinammissibile la questione di legittimità costituzionale poichˇ il procedimentodinanzi a questa Autorità non è qualificabile quale "giudizio innanzi adun'autorità giurisdizionale" (come chiarito, rispetto al Garante, dallaCorte di cassazione con sentenza 20 maggio 2002, n. 7341);
RITENUTA fondata l'eccezionedella parte resistente circa la carenza dei presupposti affinchˇ questaAutorità amministrativa indipendente disponga la trasmissione degli atti allaCorte costituzionale sospendendo l'odierno procedimento (cfr., al riguardo,artt. 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, nonchˇ lacitata sentenza della Corte di cassazione, 20 maggio 2002, n. 7341 chericonosce "natura amministrativa" tanto al Garante, quanto alprocedimento avviato dinanzi allo stesso ai sensi degli artt. 145 e s. delCodice);
RILEVATO, con riferimento almerito, che l'art. 8, comma 2, lett. f), del Codice è applicabile al caso di speciedal momento che esso fa riferimento a dati relativi a "comunicazionitelefoniche in entrata" (a differenza di quanto previsto dall'art. 6 delprevigente d.lg. 28 dicembre 2001, n. 467 che richiamava esclusivamente i datiidentificativi relativi a "chiamate" telefoniche entranti) e, quindi,anche a dati relativi a comunicazioni telefoniche diverse dalle chiamate, qualiquelli concernenti messaggi del tipo sms o mms (cfr. art. 4, comma 2, lett. a)e b), del Codice; Provv. Garante 3 novembre 2005, doc. webn. 1189488);
RILEVATO che tale disposizione(in aggiunta alla tutela prevista da altre norme dell'ordinamento in tema dichiamate di disturbo e di molestie alle persone con il mezzo del telefono)traccia un bilanciamento tra il diritto dell'interessato ad accedere ai datiche lo riguardano e il diritto alla riservatezza di terzi (utenti chiamanti esoggetti chiamati), circoscrivendo il diritto di accesso esercitabiledirettamente dal chiamato alle sole comunicazioni "in entrata" di cuisia necessaria la conoscenza in quanto, altrimenti, ne deriverebbe unpregiudizio per lo svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla leggen. 397/2000, pregiudizio che deve essere effettivo e concreto e che vacomprovato caso per caso;
RITENUTO che, nel caso di specie,il presupposto indicato nel citato art. 8, comma 2, lett. f), del Codicerisulta presente; ritenuto infatti che (per quanto l'interessato non abbiainizialmente descritto analiticamente i fatti pertinenti) in virtù di quantogià affermato dal ricorrente con l'istanza ex art. 7, riaffermato nel ricorsoex art. 145 e s. del Codice e precisato nel procedimento (con dichiarazionidella cui veridicità l'autore risponde anche ai sensi dell'art. 168 del Codice:"Falsità nelle dichiarazioni e notificazioni al Garante"),l'acquisizione del dato relativo alle due comunicazioni "in entrata"risulta rilevante ai fini dell'accertamento dei reati ipotizzati dalricorrente, anche ai fini della valutazione sull'opportunità di tutelarsi insede penale nei confronti del/i soggetto/i al/i quale/i potrebbe essereeventualmente attribuita la condotta illecita;
RILEVATO che, proprio al fine diricercare ed individuare tali elementi di prova, il ricorrente ha datospecifico mandato al proprio difensore e che tale attività investigativa puòessere svolta, ai sensi dell'art. 391-nonies c.p.p., anche dal difensore che haricevuto dalla persona offesa dal reato apposito mandato per"l'eventualità che si instauri un procedimento penale", recante anchel'indicazione dei fatti ai quali il mandato stesso si riferisce;
RITENUTO, quindi, che larichiesta formulata dal difensore del ricorrente è legittima e che la mancatacomunicazione del dato relativo alle due comunicazioni ricevute può arrecare unpregiudizio effettivo e concreto per lo svolgimento delle indagini difensive,privando il ricorrente (che è anche legittimato a formulare la richiestaessendo intestatario dell'utenza telefonica mobile in questione) degli elementiche potrebbero consentirgli di verificare l'esistenza di una condotta illecitadi cui lo stesso sarebbe vittima e di individuare (per quanto possibile) ilsoggetto responsabile;
RILEVATO che il diritto diaccesso ai dati personali esercitato ai sensi degli artt. 7 e 8 del Codice,nonchˇ con il ricorso proposto ai sensi dell'art. 145 del medesimo Codice, deveessere garantito gratuitamente, salva la possibilità di chiedere un contributospese nel caso in cui non risulti confermata l'esistenza di dati personali oqualora gli stessi debbano essere riprodotti su uno speciale supporto, sempreche l'interessato medesimo abbia chiesto specificamente di ottenere in taleforma la comunicazione dei dati che lo riguardano (cfr. art. 10 del Codice eProvv. Garante23 dicembre 2004, n. 14, in G.U. 8 marzo 2005, n. 55);
RITENUTO pertanto, alla luce ditali considerazioni, di dover accogliere il ricorso e di dover ordinare allaresistente di aderire alla richiesta dell'interessato entro e non oltre il 7giugno 2007, comunicando allo stesso, gratuitamente, i dati di traffico richiestie dando comunicazione dell'avvenuto adempimento a questa Autorità entro lamedesima data;
RITENUTO che sussistono giustimotivi per compensare le spese del procedimento tra le parti;
VISTA la documentazione in atti;
VISTI gli artt. 145 e s. del Codicein materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003,n. 196);
VISTE le osservazionidell'Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 delregolamento del Garante n. 1/2000;
RELATORE il dott. GiuseppeFortunato; TUTTO CIń PREMESSO IL GARANTE:
a) accoglie il ricorso eordina alla resistente di aderire alla richiesta dell'interessato entro e nonoltre il 7 giugno 2007, comunicando allo stesso, gratuitamente, i dati ditraffico richiesti e dando comunicazione dell'avvenuto adempimento a questaAutorità entro la medesima data;
b) dichiara compensate lespese tra le parti.
Roma, 26 aprile 2007 IL PRESIDENTE IL RELATORE IL SEGRETARIO GENERALE |