QUELL'INUTILE "FRENO" DEL GARANTE PRIVACY ALL'ATTIVITA' DI INVESTIGAZIONE DELLA POLIZIA

Con una pronuncia su segnalazione, l'Autorità garante della privacy ha ravvisato una violazione dell'articolo 9 della legge 675/1996, segnatamente sotto i profili della pertinenza, della non eccedenza dei dati e della durata della loro conservazione, nell'attività di indagine e di successiva comunicazione del Ros dei Carabinieri avviata in materia di reati non di criminalità organizzata. Il Garante ha posto in rilievo la difficoltà di ricostruzione della disciplina normativa della tutela dei dati personali sensibili in rapporto all'attività di indagine preliminare e investigativa, nell'attuale fase di carenza della normativa regolamentare attuativa prevista dalle leggi 676/1996 e 344/1998.

La decisione è interessante e importante e presenta una serie di problemi di profilo giuridico rilevante. Anzitutto, va posta la questione se la materia rientri nell'ambito della legge sulla privacy, atteso il testo dell'articolo 4, comma 1, lettera d), della legge 675/1996, secondo cui non sono inclusi nell'ambito di applicazione del trattamento dei dati personali quei dati "in attuazione dell'articolo 371-bis, comma 3, del codice di procedura penale o, per ragioni di giustizia, nell'ambito di uffici giudiziari, del Consiglio superiore della magistratura e del Ministero di grazia e giustizia".

Sul punto, il testo della legge, mentre non presenta alcuna perplessità interpretativa per quanto concerne i dati raccolti dalla Dna, non è invece chiarissimo laddove si riferisce a "motivi di giustizia e nell'ambito di uffici giudiziari". Nella specie, i Carabinieri del Ros avevano svolto l'attività di indagine in esecuzione di una delega loro indirizzata dalla Procura di Milano, ed è evidente che l'attività. di indagine su delega rientra pienamente nella fattispecie normativa cennata, cioè è attività imputabile a un ufficio giudiziario. Invece, nella decisione si legge che anche nell'attuale regime giuridico, contrassegnato dalla carenza di normativa regolamentare, si applicano all'attività degli uffici giudiziari alcuni principi importanti, fra cui quello stabilito dall'articolo 9 che. prevede i principi di pertinenza e di non eccedenza delle informazioni trattate rispetto alle finalità lecitamente perseguite. Da dove si tragga questa conclusione è problematico stabilire.

In secondo luogo, la pronuncia dà solo apparentemente contenuto ai principi dettati in via generale dell'articolo 9 della legge 675/1996, specificamente quello di pertinenza e di non eccedenza dei dati. Anche se questi principi sono poi intimamente connessi agli strumenti dell'investigazione che appunto procede per ipotesi e si avvale di una serie di mezzi la cui proporzione con le finalità varia a seconda della gravità del reato. E qui vi è la vera difficoltà della materia, giacché la pertinenza alle indagini è valutazione che può essere fatta soltanto dopo che sia stata verificata un'ipotesi investigativa e non prima, altrimenti nessuna indagine sarebbe ammissibile se non entro i confini degli indagati già identificati. Nella specie, erano stati espletati accertamenti su presenze alberghiere e su comunicazioni nel traffico cellulare.

La decisione del Garante inevitabilmente interferisce poi nell'assetto dei rapporti tra pubblico ministero e polizia giudiziaria, anche perché se è applicabile l'articolo .9 della legge 675/1996 alle indagini preliminari, l'Autorità garante finirebbe per sostituirsi al pubblico ministero nell'attività di direzione della polizia giudiziaria, potendo fissare limiti e modalità. E, inoltre, i principi di pertinenza e di non eccedenza applicati alle indagini finirebbero per comprimere al massimo l'ambito di operatività dello svolgimento delle indagini medesime. Quanto alla definizione dei principi di pertinenza e di non eccedenza, se può essere chiaro il significato del secondo nel senso di "proporzionalità" tra mezzo investigativo e fine, non altrettanto può dirsi per il primo. Il Garante non lo dice e lascia in bianco una nozione cruciale che avrebbe potuto essere focalizzata nella risoluzione. Ora, la pertinenza non può avere altro significato che quello di "mancanza di nesso". In altri termini non è ammissibile soltanto un'indagine sine titulo, vale a dire senza una causa che la giustifichi e, quindi, la pertinenza attiene in sostanza alla legittimazione dell'organo che espleta le, indagini. Un'indagine è pertinente anche se lambisce soggetti estranei, sempreché vi sia una ragione d'essere dell'indagine.

La tutela del terzo - è vero - è certamente sacrosanta, ma questa tutela può consistere nell'impedire attività di indagine e di successiva documentazione che appaiono ex ante suscettibili di sviluppo o comunque meritevoli di esecuzione, anche se poi ex post risultino non rilevanti? E infine, come fa l'Autorità giudiziaria a conformare la propria attività ai dettati dell'articolo 9? Non svolgendo indagini non necessarie o non documentando le indagini risultate non necessarie? Il problema riguarda gli accertamenti sulle presenze alberghiere e sulle comunicazioni telefoniche. Allora, non si devono acquisire? E se si devono acquisire, qual è la soglia oltre la quale verrebbe violato il principio di pertinenza? O si possono acquisire lasciando alla polizia giudiziaria la potestà di pretermettere gli accertamenti afferenti a soggetti estranei? E se cosi è, il terzo non viene tutelato che in modo apparente e nella sostanza in senso peggiorativo, giacché si vedrebbe esposto ad accertamenti poi non inseriti e documentati negli atti del procedimento, con la conclusione che la conservazione e non utilizzazione processuale di una rilevante attività di indagine sarebbe rimessa alla polizia giudiziaria al di fuori da ogni controllo. Come si vede, un groviglio di problemi che la decisione del Garante lascia aperto.

L'Autorità garante afferma che "il materiale informativo da acquisire nel procedimento penale va selezionato in base alla necessità di assumere dati, informazioni e notizie necessari per la prevenzione, l'accertamento e la repressione dei reati", e c'è un esplicito riferimento agli articoli 55, 326 e 187 del codice di procedura penale.

Un'immediata osservazione va fatta in proposito.

Se questa enunciazione dovesse essere applicata in maniera rigorosa, sarebbero escluse dalle indagini sia le attività meramente esplorative, cioè tese a verificare un'ipotesi di reato attraverso successivi sondaggi, sia le attività di ricerca di un'altra notizia di reato nell'ambito delle indagini su una notizia di reato già acquisita. In entrambi i casi non si potrebbe parlare, strettamente, di attività "necessarie" alle determinazioni sull'esercizio dell'azione penale in base all'articolo 326 del Cpp. Si tratta quindi di una pronuncia che si inscrive in quella corrente di pensiero ipergarantista, alla quale appartiene anche la recente sentenza della Corte di cassazione (sezioni Unite, 13 luglio1998, Gallieri), che ha stabilito che l'acquisizione dei tabulati delle telefonate intercorse tra cellulari è sottoposta alla disciplina delle intercettazioni telefoniche "rappresentando un momento del. trattamento dei dati" medesimi (ma, in senso contrario, si veda l'ordinanza del Gip del tribunale di Milano 1° dicembre 1998, su "Guida al Diritto" del 6 febbraio 1999 n. 5, pagine 104 e seguenti, che ha qualificato l'attività in questione come "attività assimilabile a ogni altra acquisizione documentale").

Una terza osservazione è che il tipo di dati acquisibili cambia a seconda del tipo di reato: ad esempio in un'indagine su un reato associativo, è necessaria l'analisi dei collegamenti e dei contatti dell'indagato ed è evidente che in questa analisi verranno inclusi collegamenti e contatti anche con persone estranee, la cui tutela però non può andare oltre l'attestazione - per così dire - di estraneità all'ipotesi di reato medesima.

Allora, se un soggetto estraneo a un reato viene. attinto dallo strumento investigativo ma rimane cartolarmente accertata la sua estraneità, da che cosa può ricevere danno? Da una divulgazione indebita o da una divulgazione parziale o manipolata o addirittura dalla divulgazione della notizia, non certo dal pregresso svolgimento di indagini. E allora, sarebbe stato più esatto, a nostro sommesso avviso, se dalla segnalazione il Garante avesse tratto occasione per censurare il divulgatore della notizia, anziché il produttore dell'indagine. In sostanza, il self restraint che il Garante richiede al Comando generale dell'Arma dei Carabinieri e dalle procure della Repubblica di Milano e di Perugia avrebbe potuto essere indirizzato al direttore del "Corriere della Sera", anche sulla base dei principi che secondo la stessa legge - regolano l'attività giornalistica e cioè. il rispetto dei limiti del diritto di cronaca, in particolare quello "dell'essenzialità dell'informazione riguardo a fatti di interesse pubblico".

(Ndr: ripreso da "Guida al Diritto" de Il Sole-24 Ore del 13 febbraio 1999)