PRIVACY: DA COSTO A RISORSA Roma 5-6 dicembre 2002 Analisi economica del diritto alla riservatezza di QUANTO VALE LA PRIVACY? Quanto vale la privacy? Mi rendo conto: questa è una domanda provocatoria, che contiene in sé alcuni elementi di forte ambiguità. Eppure siamo abituati a misurare ogni cosa e a privilegiare quello che riteniamo di grande valore. "Ogni cosa ha un prezzo", si sente dire spesso con un po' di cinismo e la vita quotidiana ci offre frequenti dimostrazioni che confermano la tendenza ad una pericolosa sovrapposizione tra valori etici e valori economici. Per fortuna il diritto alla riservatezza mal sopporta questo genere di confusioni: è un presupposto della nostra libertà - ormai credo sia chiaro a tutti - e, in quanto tale, il suo valore è inestimabile. Forse per questo motivo, quando si parla di riservatezza sono frequenti le discussioni sui limiti da assegnare alla privacy, sui sistemi per tutelarla e per sanzionarne le violazioni mentre ogni valutazione che attenga al valore (stavo per dire al "prezzo") da attribuire a questo diritto non ci sembra rilevante, e per certi versi ci inquieta. Non possiamo però ignorare che anche la nostra riservatezza si inserisce in un contesto sociale fittamente attraversato da flussi economici e la mia domanda iniziale voleva invitare a questa considerazione, con un pizzico di sano realismo. In effetti, come diceva un personaggio shakespeariano, l'origine delle cose ne condiziona il destino: se questo è vero non deve sorprendere che la radice etica della privacy abbia portato a sviluppare la riservatezza come un rigido complesso di norme di comportamento, utilizzando le forme ed i metodi della scienza giuridica. Coerentemente con questo approccio, nella storia secolare della privacy, finora ci si è preoccupati di fissare dei principi generali, di tradurli in regole giuridiche formalizzate e di stabilire meccanisrni e procedure attraverso le quali tutelare questo diritto, che è anche un profondo e diffuso valore sociale. L'immediata conseguenza di questa impostazione è che la discussione prevalente in materia di privacy si anima attorno alla ricerca in astratto dell'equilibrio tra diritti e doveri, tra obblighi e sanzioni. Vorrei però cimentarmi con un esercizio di saggezza pratica, che credo sia una delle aspirazioni cui deve tendere l'attività del giurista, e provo con una semplificazione estrema a ridurre alla radice l'essenza del meccanismo giuridico sul quale si basa la protezione dei dati personali. Da questa semplificazione emerge che questa tutela si traduce in un fatto preciso: nella facoltà individuale di scegliere quale ambito di circolazione attribuire alle proprie informazioni personali. Esercitando questo potere di scelta ognuno di noi, come è stato autorevolmente osservato, è chiamato ad essere "garante di se stesso". La definizione del livello di privacy nasce da una scelta essenzialmente individuale, pur con tutte le eccezioni e le garanzie autoritative previste dall'ordinamento. Certo è eccessivo parlare a questo riguardo di "autonomia privata", come si usa fare nel diritto dei contratti, ma è chiaro che le decisioni in materia di privacy passano attraverso valutazioni individuali. Cosa succede nella pratica? Mi sarei aspettato che il buon senso comune sollecitasse la curiosità di analizzare in che modo queste scelte individuali vengono esercitate in concreto. Ma probabilmente aveva ragione Cartesio quando affermava con ironia che "il buon senso è la cosa del mondo meglio distribuita: infatti perfino coloro che nelle altre cose difficilmente si accontentano, non ne desiderano più di quel che ne hanno". Così mi sembra che la purezza della teoria abbia finora evitato contaminazioni con le esigenze della ragion pratica, anche se il buon senso avrebbe suggerito una maggior attenzione ai comportarnenti effettivi dei destinatari delle norme. Si conferma la classica contrapposizione che la tradizione giuridica anglosassone descrive bene con la formula: "law in the books vs. law in action". Ma resta la questione di fondo: la privacy si lega inscindibilmente ad una scelta individuale, di cui il consenso è l'espressione. Ma secondo quali criteri queste scelte individuali vengono effettuate? E quali conseguenze producono rispetto al benessere complessivo della società? In altri termini: quali benefici e quali sacrifici comporta, per l'individuo e per la collettività, riconoscere e proteggere la riservatezza individuale? Per dare una risposta a queste domande l'approccio giuridico tradizionale da solo non mi sembra sufficiente per cogliere la complessità del problema. Va integrato con una ricostruzione che esamini se le regole esistenti siano in grado di indirizzare le scelte individuali verso la massimizzazione del benessere collettivo e sappiano quindi incentivare i comportamenti efficienti, tanto da parte di coloro ai quali i dati personali si riferiscono, quanto da parte dei soggetti che trattano tali informazioni. Questa prospettiva credo possa essere utilmente esplorata con gli strumenti classici dell'analisi economica del diritto C-rtamente non vanno trascurati, per una corretta ricostruzione dei meccanismi di scelta individuale, anche altri elementi che esulano da valutazioni di carattere esclusivamente economico. Non va ad esempio dimenticato che il meccanismo del consenso per la tutela dei dati personali è chiamato ad operare in quella che la moderna sociologia qualifica come "società orizzontale", fortemente influenzata dal consumismo nei suoi miti e nelle sue strutture. Il consumo è oggi un linguaggio sociale, qualcosa che tende ad aumentare i desideri degli individui piuttosto che a soddisfarli. Nel mondo contemporaneo si assiste ad una dematerializzazione della realtà e l'attenzione dell'uomo è distolta dal mondo naturale e concentrata sulla televisione, sul mondo della comunicazione che è diventato un valore assoluto, un obiettivo in sé. Credo che sarebbe ingenuo pensare che tutto questo non abbia conseguenze sull'utilizzo dello strumento del consenso da parte di ognuno di noi e sulle scelte che esso ci impone di compiere. Anche le valutazioni psicologiche che orientano le scelte individuali vanno accuratamente tenute presenti e mi piace segnalare l'esperienza di Daniel Kanheman e John Cole premiati proprio in questi giorni con il Premio Nobel per l'Economia. La lezione di questi due studiosi è anzitutto di carattere metodologico e riguarda il ruolo dell'osservazione empirica nello sviluppo delle scienze umane: aiutarci a capire che componenti irrazionali influenzano le nostre decisioni e tenerne conto quando si elaborano modelli astratti che descrivono i comportamenti individuali. Sociologia e psicologia hanno quindi il loro peso nell'esame dei meccanismi che determinano le scelte individuali. Ma certamente la prospettiva introdotta dall'analisi economica del diritto alla riservatezza è stata finora trascurata rispetto ad un tema che invece sollecita un interesse sempre crescente, non solo sul piano dei diritti rivendicati, ma anche su quello delle conseguenze subite dalla libera iniziativa economica. Peraltro va messo in evidenza, come ricordavo in apertura, che questa sovrapposizione di valutazioni economiche rispetto a un valore sociale e culturale come la privacy rappresenta una provocazione in re ipsa: lo osservava, già vent'anni fa, chi si è occupato di questo stesso tema. I RAPPORTI TRA ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E RISERVATEZZA Infatti il contributo dell'analisi economica del diritto alle teorie dei diritti della personalità è stato limitato e solitamente accompagnato dal sospetto di essere o dissacrante o inutile. La privacy ha attirato occasionalmente l'interesse degli economisti a partire dalla fine degli anni Settanta; risalgono a quegli anni alcuni lavori di Richard Poster e un convegno su "The Law and Economics of Privacy"1. Anche in Italia l'eco di questi dibattiti d'oltreoceano ha lasciato traccia in un seminario sul diritto all'identità personale promosso nel 1981 dal Centro di Iniziativa Giuridica Piero Calamandrei. Posner, dal quale non si può prescindere per capire come siano nati i rapporti tra Economics and Privacy, considera la riservatezza non come un bene o valore in sé, ma piuttosto come un bene o un valore intermedio, strumentale rispetto alla produzione di reddito, e più in generale di benessere. Dopo questa premessa, Posner esamina la nozione di privacy sotto quattro profili: seclusion, innovation, confidentiality of communication, concealment of personal facts2. Complessivamente da quest'analisi emerge un quadro della privacy ricco di ombre e di sfumature negative. Probabilmente questo ha contribuito a relegare l'analisi economica della privacy nello scaffale delle questioni fastidiose. Credo che a distanza di vent'anni questo diritto abbia invece dimostrato una ben diversa valenza positiva rispetto alle previsioni provocatorie di Posner. A distanza di oltre vent'anni da quel tentativo, credo sia possibile un diverso utilizzo degli strumenti economici in particolare perché essi possono aiutare a guardare alle conseguenze delle regole. In quest'ottica le scelte operate dai giuristi non vengono negate, ma sono valutate ed indirizzate in base a criteri di efficienza. Utilizzando gli strumenti economici, in particolare quelli dell'analisi costi/benefici e dell'allocazione delle risorse secondo criteri di efficienza, le regole acquistano una giustificazione legata all'efficacia con cui tutelano i valori in base ai quali sono state formulate. Proprio sul terreno delle scelte individuali, che sono il cuore del sistema di protezione dei dati personali, si colloca il punto di convergenza dell'analisi giuridica e di quella economica: le regole di protezione dei dati personali, ricostruite con i metodi dell'analisi economica del diritto, si traducono in un meccanismo attraverso il quale ogni singolo soggetto determina quale livello di riservatezza deve essere attribuito alle informazioni che lo riguardano, e quindi come esse debbano venire distribuite (gli economisti parlerebbero, in questo senso, di allocazione di una risorsa scarsa). Per condurre questa analisi, centrata sulle scelte invidiali, credo sia utile partire da un esame dei costi che tutti i soggetti (tanto il singolo quanto la collettività) sono chiamati a sostenere per adeguarsi al meccanismo di tutela previsto dalla normativa di data protection. Infatti, i costi, che la scienza economica qualifica come la spesa necessaria per ottenere qualcosa, sono una delle variabili dalle quali dipendono tali scelte. LA CLASSIFICAZIONE DEI COSTI DELLA PRIVACY Per poter muoversi in questo contesto credo sia importante formulare alcune valutazioni generali sulla natura dei costi legati alla tutela della riservatezza. In senso generale pongo in evidenza due considerazioni: a. La prima è di carattere pregiudiziale: i criteri di calcolo di tali sacrifici individuali sono tutt'altro che univoci e caratterizzati da una forte ambiguità soggettiva. A tale proposito credo sia sufficiente accennare al dibattito apertosi nel corso del 2001 negli Stati Uniti sulla valutazione dei costi legati all'approvazione di una legislazione in materia di privacy nei sistemi di commercio elettronico e in Internet. Le cifre indicate dai vari partecipanti alla discussione variavano da 1 a 36 miliardi di dollari, a seconda delle variabili esaminate da chi proponeva questi calcoli. Le polemiche legate a queste ricostruzioni hanno lasciato traccia in Internet ma non hanno contribuito a far chiarezza su una questione essenziale. Credo che, alla luce di questa esperienza, sia fondamentale individuare un metodo attraverso il quale calcolare univocamente i costi della privacy, per poterli correttamente valutare nel quadro delle scelte individuali. Ma per potersi cimentare in questa operazione non mi sembra si possa prescindere da una classificazione dei costi in base a criteri oggettivi. b. Da questo deriva la seconda considerazione che ha carattere sostanziale ed è legata appunto alla necessità di distinguere tra loro i costi della privacy. Mi cimento con questo tentativo di classificazione e provo ad individuare le categorie di costi in relazione a tre specifici criteri: 1) i soggetti che sopportano tali costi 1) Dal punto di vista soggettivo possiamo parlare di: - costi individuali: sono i costi sostenuti tanto dall'interessato per esercitare i suoi diritti di riservatezza, quanto dal titolare per adeguarsi alla protezione dei dati personali; 2) Dal punto di vista cronologico va osservato che i costi possono essere - preventivi o di prevenzione: per evitare che si verifichino violazioni della privacy; Può essere utile qualche approfondimento, soprattutto dal punto di vista dei titolari del trattamento che dispongano di organizzazioni complesse. Se consideriamo i costi preventivi necessari per garantire a questi soggetti il rispetto delle normative in materia di privacy vanno indicati essenzialmente: • L'inserimento di risorse umane da destinare alla gestione delle procedure in materia di privacy Se valutiamo i costi successivi al verificarsi di contestazioni derivanti dal mancato rispetto della privacy, dobbiamo distinguere a) Costi di ristrutturazione e riadeguamento dei dati alle esigenze di protezione della privacy. • Sanzioni amministrative Attraverso l'analisi dei costi di correzione e dei costi di prevenzione è possibile individuare l'indice di rischio che un'organizzazione affronta rispetto al trattamento dei dati personali e l'indice di investimento che deve sostenere per ridurre adeguatamente questo rischio. 3) Dal punto di vista degli effetti derivanti dai costi distinguiamo: - costi di transazione cioè i sacrifici patrimoniali veri e propri derivanti dalla scelta effettuata Finora il confuso dibattito sui costi della privacy si è sviluppato tenendo come punto di riferimento esclusivo i costi di transazione, evidenziando solo l'impatto negativo nascente dall'esistenza di costi monetari. Credo che invece andrebbe valorizzata la riflessione sui costi opportunità perché sono quelli che incidono più direttamente sul meccanismo di tutela. Vale allora la pena di approfondire questo aspetto specifico. Che cos'è un costo-opportunità? E' il costo della rinuncia a una possibile alternativa. Ad esempio, se stasera decidete di andare al cinema, il costo opportunità è dato dalla rinuncia a stare a casa con i propri cari (se l'alternativa a uscire è stare in casa). Il costo opportunità è pertanto rappresentato dal valore che viene dato all'alternativa migliore alla quale si rinuncia adottando un certo comportamento. Poiché individui diversi hanno alternative diverse a disposizione, sopportano anche costi-opportunità diversi. Credo che sia soprattutto sul versante dei costi-opportunità che occorre condurre l'analisi per capire in che modo il meccanismo di tutela dei dati personali incida rispetto alle scelte individuali. Infatti va tenuto presente che l'interessato posto di fronte alla scelta di concedere o meno il consenso al trattamento dei dati personali, compie una valutazione dei costi-opportunità derivanti da quella decisione, comparando i benefici nascenti dalle possibili alternative. Se decide di limitare la circolazione dei suoi dati personali rinuncia all'opportunità di entrare in contatto con chi gli ha chiesto il consenso, ma in questo modo rafforza il proprio livello di riservatezza. Al contrario, se sceglie di consentire il trattamento, riduce il livello di riservatezza dei propri dati, ma aumenta le possibilità di entrare in contatto con altri soggetti. Allo stesso modo, il titolare di un trattamento che deve decidere se chiedere all'interessato il consenso per ulteriori iniziative rispetto ai suoi dati, fa una valutazione in termini di costi-opportunità. La mancata richiesta ridurrà i costi derivanti dalla gestione dei consensi ma ridurrà anche l'opportunità di entrare nuovamente in contatto con l'interessato. IL NODO DELLA CLAUSOLA DEL BILANCIAMENTO DI INTERESSI Peraltro l'urgenza di affrontare, con certezza di metodi e di calcolo, il capitolo dei costi della privacy non è data solo da valutazioni che mirano all'efficienza del sistema. Preme la necessità di interpretare con coerenza una precisa previsione normativa, contenuta nella direttiva comunitaria del 1995, che va sotto il nome di "clausola di bilanciamento degli interessi". Il principio su quale si fonda questa clausola è semplice: per poter valutare la legittimità di un trattamento dei dati occorre comparare gli interessi di chi vuole utilizzare liberamente questi dati e quelli di colui al quale questi dati si riferiscono.3 Certamente i criteri attraverso i quali valutare questo bilanciamento sono molteplici e non riguardano esclusivamente la sfera economica. Ma non credo che si possa prescindere dal riferimento ai costi (sia quelli di transazione, sia quelli di opportunità) per definire se la tutela del diritto individuale alla riservatezza comporti una sproporzione rispetto ad un diverso interesse potenzialmente in conflitto con tale diritto. Quindi, anche rispetto all'applicazione del principio di bilanciamento di interessi, la corretta valutazione dei costi e dei vantaggi comparati è essenziale per l'adeguato utilizzo di questa, che è una vera e propria clausola generale nella teoria del trattamento dei dati personali. L'EFFICIENZA DELLE REGOLE DI DATA PROTECTION Da queste riflessioni nasce una domanda ulteriore: quale regolamentazione giuridica della privacy va nella direzione di una migliore efficienza allocativa? Il nodo da sciogliere in relazione all'efficienza della tutela della riservatezza resta quello generato dalla necessità di armonizzare nel contesto del massimo benessere collettivo le scelte in materia di privacy, che sono scelte strettamente individuali. Sarebbe probabilmente utile se all'approccio giuridico, che suggerisce una valutazione puramente legata all'esercizio di un diritto soggettivo, si affiancasse anche una riflessione orientata in termini di ricerca del maggior benessere possibile, non solo nei confronti del titolare del diritto, ma anche di tutti gli altri soggetti. Da questo punto di vista il contributo dell'analisi economica del diritto, se saprà evitare osservazioni eminentemente provocatorie, potrà essere particolarmente utile per aprire nuove prospettive al dibattito che si andrà sviluppando nei prossimi anni. L'evoluzione della tecnologia e dei metodi di comunicazione commerciale tende inesorabilmente a trasformare i dati personali in merce, dotata di un valore intrinseco. L'esigenza di tutela tende quindi a crescere, ma per garantirne l'efficacia non si potrà prescindere da valutazioni che tengano conto anche della matrice economica della privacy, che si affianca a quella etica originaria. In questo senso nasce una riflessione ulteriore, in base alla quale la privacy non è più soltanto un diritto negativo, consistente nel dovere collettivo di astenersi passivamente da comportamenti lesivi della riservatezza. Essa invece assume le connotazioni tipiche del diritto civico4 ed è una pretesa giuridicamente tutelata di prestazioni (di facere e di non facere, secondo il linguaggio dei giuristi) poste a carico della collettività. In questa nuova prospettiva i costi della data protection, sia pubblici che privati, sono destinati inevitabilmente a salire. Questo peraltro è un elemento che fa parte della fisiologia di un sistema efficiente e induce a guardare verso il futuro con questa consapevolezza: i diritti, intesi come posizioni giuridicamente protette, esistono non solo nella misura in cui un determinato ordinamento decide di riconoscerli e tutelarli, ma dipendono anche dalle risorse che la società è disposta a destinare a tale scopo. LA RICERCA DEL CONSENSO DELL'INTERESSATO In termini economici mi sembra non si possa ignorare che il meccanismo di funzionamento della privacy è condizionato dalla comparazione tra i costi-opportunità dell'interessato e quelli del titolare del trattamento. Se il vantaggio del titolare del trattamento derivante dal rispetto delle norme di data protection si somma a quello dell'interessato si verifica un riequilibrio del sistema in cui l'aumento del livello di privacy non dipende più solo dalla scelta dell'interessato e dall'investimento di risorse da parte dell'Autorità, ma viene sollecitato dallo stesso titolare. Il risultato è che si attenuerà la pressione che viene esercitata sull'interessato per ottenere il suo consenso al trattamento dei suoi dati. Infatti, da questo punto di vista va tenuto presente che i meccanismi sempre più raffinati che permettono di trasformare gli estranei in amici e gli amici in clienti (come vuole lo slogan di successo, usato da Seth Godin, il creatore del permission marketing), non sono un elemento rassicurante. Il singolo fa una valutazione essenzialmente egoistica rispetto alle conseguenze sociali che produrrà la sua scelta in materia di privacy. Oltre a questo, credo sia ingenuo proporre una naturale convergenza tra i sostenitori della privacy ed i sostenitori del permission marketing. Le cose non stanno in questi termini: emerge al contrario una pericolosa tendenza alla mercificazione del consenso che rischia di compromettere l'effettiva tutela della privacy ed il futuro sviluppo del mercato della comunicazione interattiva. Chi raccoglie dati personali per f¹nalità commerciali è portato a spingere alle estreme conseguenze, in modo spesso sotterraneo e con sottili strategie psicologiche, il principio della centralità del consenso individuale, come strumento per la definizione del livello di privacy e per l'esercizio del conseguente diritto di autodeterminazione informativa. Il consenso, così svilito, può diventare merce di scambio nei rapporti tra titolare ed interessato (secondo un meccanismo che, banalizzando, si esprime in questi termini: "se mi dai il consenso all'uso dei tuoi dati personali, ti faccio partecipare ad un concorso a premi o ti regalo un gadget"), ed in questa sua mercificazione rischia di perdere il ruolo di garanzia, che pure i meccanismi di protezione della data protection gli attribuiscono. Questo è un indubbio pericolo, che avevano già colto, circa trent'anni fa i primi commentatori delle allora neonate teorie sulla data protection in Europa: anche per questo, íl consenso da solo non basta per garantire effettivamente la tutela piena della riservatezza. La legge italiana contiene significative tracce di questa impostazione. Pensiamo ad esempio al regime che caratterizza la gestione dei dati sensibili, per i quali, al consenso scritto dell'interessato, si deve affiancare l'autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali E la stessa funzione del Garante, che ha meritoriamente sollecitato ed organizzato questo Convegno, non è semplicemente quella che, secondo una formula statunitense che trovo particolarmente felice, definirei di sporting theory della giustizia. Il Garante non è solo un arbitro che verifica che i contendenti in gioco rispettino le regole fissate dal legislatore. Egli ha, per espressa previsione normativa, un ruolo attivo di promozione della legge, di indagine e di prevenzione di possibili violazioni. Riportando queste considerazioni sul piano normativo credo che occorra affrontare la vera questione di fondo: l'individuazione di meccanismi che aumentino l'interesse ad assumere comportamenti privacy oriented da parte di tutti. Il presupposto di questo ragionamento è che la privacy è un valore trasversale la cui affermazione porta benefici condivisi che riguardano tanto i singoli quanto la collettività, tanto i cittadini quanto le imprese ed i soggetti pubblici, e in senso lato la persona intesa sia come individuo sia come soggetto sociale. Il problema centrale quindi è quello di verificare se sia possibile riequilibrare il meccanismo di tutela alleggerendo la pressione che oggi inevitabilmente grava sull'interessato, per acquisirne il consenso. POSSIBILI INTERVENTI PER FAVORIRE L'EFFICACIA DELLA TUTELA Attraverso quali leve può essere raggiunto questo risultato? Ne indico alcune, senza pretese di completezza ma solo per sollecitare un dibattito aperto su questo argomento: 1) Prevenzione: gli abusi nel trattamento dei dati personali spesso avvengono all'insaputa dell'interessato. I cosiddetti trattamenti occulti vanificano il ruolo di controllo del consenso. Va quindi rafforzata l'attività di prevenzione di queste violazioni 2) Controllo: il ruolo di controllo dell'Autorità Indipendente può permettere di attenuare e regolamentare la pressione che viene esercitata dai titolari del trattamento sul singolo interessato per ottenere il suo consenso all'uso dei dati. 3) Sanzioni: l'applicazione di sanzioni pecuniarie e di rimedi risarcitori e punitivi potrà indurre i titolari del trattamento a formulare più prudentemente le loro valutazioni circa i vantaggi comparati derivanti dalla violazione delle norme poste a tutela della riservatezza. 4) Bilanciamento degli interessi: una corretta applicazione della clausola del bilanciamento degli interessi potrà attenuare la pressione esercitata sull'interessato per convincerlo a concedere il consenso (o per carpirlo a sua insaputa, come pure talvolta avviene). 5) Incentivi: l'individuazione di profili premiali che incrementino i vantaggi dei titolari del trattamento, collegati al rispetto delle regole, può indurli una maggiore propensione al rispetto della riservatezza anche da parte dei titolari stessi. Non so se sia vero l'assunto di fondo di un bel libro di Stephen Holmes e Cass Sunstein - "Il costo dei diritti" - in base al quale la liberta dipende dalle tasse, ma probabilmente la leva fiscale, mediante sgravi, deduzioni e detrazioni di imposta, può essere di aiuto per incentivare il rispetto della privacy altrui e disincentivare le violazioni. Lo stesso discorso vale per la semplificazione degli adempimenti amministrativi legati alla protezione dei dati che si potrebbe concedere, in senso premiale, solo ai titolari di trattamento che si adeguano a standard elevati di riservatezza. Anche strumenti di certificazione che dichiarino pubblicamente il rispetto delle procedure di privacy sono uno strumento dal forte contenuto incentivante, che le imprese in particolare potrebbero usare per elevare il loro rapporto di fiducia con il consumatore. Ma prima di affrontare il tema degli strumenti di tutela del diritto, al quale siamo giunti con questa riflessione, sarà importante comprendere in che modo si realizza la dinamica dei dati personali all'interno di un sistema economico. Si tratterà di fare valutazioni essenzialmente legate alla microeconomia, utilizzandone schemi e criteri. Seguendo la tradizionale impostazione dell'analisi microeconomica (che è appunto lo studio dell'allocazione di risorse scarse rispetto a scelte alternative) è possibile analizzare le dinamiche generate dalla tutela dei dati personali attraverso cinque aspetti: 1. come vengono effettuate le scelta del consumatore rispetto alla domanda di privacy e quindi come un consumatore tipo, vincolato da un reddito determinato, scelga tra i diversi livelli di privacy messi a sua disposizione); 2. come vengono operate le scelte in materia di privacy dalle società e imprese commerciali (in quest'ottica si potrà descrivere come l'impresa decida a quale livello di privacy sia accettabile adeguarsi, che investimenti sostenere per garantire la riservatezza dei clienti e quanto spendere per ottenere il loro consenso al trattamento dei dati); 3. come interagiscono tra loro imprese e consumatori (combinando la teoria del consumatore e dell'impresa si possono analizzare le decisioni degli uni e delle altre verificando se siano coordinate attraverso il movimento dei prezzi di mercato, nell'individuazione del punto di equilibrio e quale sia quindi il livello di privacy accettabile in un mercato efficiente); 4. come si strutturano l'offerta e la domanda di privacy nel processo produttivo (analizzando come incidono domanda ed offerta nell'ambito dei fattori di produzione: lavoro, capitale e capacità imprenditoriale); 5. come si organizzano i mercati e come possono raggiungere l'efficienza nell'allocazione delle scelte dei soggetti economici in materia di privacy. Certamente questo apre nuove prospettive di analisi, che dovrà essere condotta con grande rigore scientifico e con la capacità di valorizzare i risultati conseguiti finora dalla ricerca giuridica. IL RISCHIO INTRINSECO NELL'ANALISI ECONOMICA Peraltro va messo chiaramente in evidenza un rischio: la sovrapposizione di valutazioni di carattere economico rispetto ad un diritto fondamentale come la privacy si presta a fraintendimenti e confusioni che è necessario scongiurare. Ma credo che non sarebbe corretto ignorare questa prospettiva di analisi alla quale siamo chiamati dallo sviluppo del sistema sociale e tecnologico entro il quale avviene il flusso dei dati personali. Mi sembra anzi che questa sia una sfida alla quale non possiamo sottrarci. Anche a costo di affrontare passaggi rischiosi o complessi. Certamente non va ignorato che su questo tema si affolleranno nei prossimi anni gli interventi di quelli che Yves Dezalay ha definito, con straordinaria efficacia, i mercanti del diritto. Esistono autentiche multinazionali del diritto che intervengono per la ristrutturazione dell'ordine giuridico internazionale, perseguendo interessi particolari che nulla hanno a che spartire con la tutela dei principi generali, determinati attraverso le regole democratiche. La privacy è un piatto troppo ricco perché su questo argomento non si esercitino le pressioni della cosiddetta business community. Con l'orgoglio del giurista, non credo che un argomento così trasversale possa essere definito esclusivamente attraverso considerazioni legate alla relazione tra costi e benefici. Penso tuttavia che la scienza giuridica non è mai solo forma e non si esaurisce nella definizione di diritti e di doveri. E sono convinto che i veri problemi che il giurista è chiamato ad affrontare e risolvere sono, intimamente, questioni che attengono alla coscienza sociale. Per raggiungere questo scopo occorre valutare anche l'impatto economico che le regole determinano, ed esaminare con rigore il grado di efficienza delle norme nel perseguimento dell'interesse generale. LE OPPORTUNITÀ DELL'ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: LA TRASFORMAZIONE DELLA PRIVACY DA COSTO STATICO AD INVESTIMENTO DINAMICO L'accostamento tra categorie giuridiche ed economiche non presuppone però l'adesione alle posizioni di quanti, soprattutto oltreoceano, affermano che le regole giuridiche si evolvono necessariamente verso soluzioni efficienti. Il ricorso agli strumenti analitici della microeconomia serve invece ad individuare gli incentivi e i vincoli che condizionano i comportamenti dei privati. E una maggiore consapevolezza della logica economica sottesa a quelle condotte, quindi, è in grado di offrire un notevole contributo all'interpretazione e all'eventuale adeguamento delle regole. C'è poi un'ulteriore considerazione da fare rispetto all'evoluzione del nuovo mercato globale. La pluralità di regole e le differenze di approccio rispetto ai temi della circolazione dei dati personali rischia di generare la stessa confusione ed incomprensione di linguaggi che, secondo la leggenda, caratterizzava il mondo di Babele. Recuperare i dati economici della discussione può favorire l'affermazione di un linguaggio condiviso, principalmente ma non solo, tra le due sponde dell'Atlantico e porre le basi per un approccio più consapevole di entrambi i punti di vista. L'auspicio è quello di far emergere una crescente "attenzione incrociata" - come sono abituati a dire i comparatisti - basata sul reciproco rispetto, tra le posizioni che emergono nelle varie aree continentali Credo che senza questa riflessione la strada per raggiungere la globalizzazione delle garanzie in materia di privacy, vero obiettivo di questo processo, sarebbe più difficile. Non vedo all'orizzonte una prospettiva di deregulation per la privacy ma sono certo che non mancheranno coloro che, anche utilizzando strumentalmente l'analisi economica, invocheranno l'esigenza di liberare il mondo imprenditoriale da quelli che un luogo comune del lessico contemporaneo qualifica "lacci e lacciuoli", con immagine volutamente polverosa. E non mancheranno neanche coloro che, per dar spazio alle esigenze dell'economia, invocheranno di fare a meno delle regole e delle ragioni del diritto. Invito a diffidare di questi richiami alla liberalizzazione. Questo è un pericolo che va denunciato a chiare lettere e proprio per scongiurarlo credo sia essenziale che l'analisi economica del diritto faccia chiarezza nel futuro dibattito sulla riservatezza e offra il suo contributo a questo settore della ricerca giuridica. Occorre quindi che anche in quest'analisi economica del diritto alla riservatezza, i fondamenti giuridici sui quali poggia la privacy vengano mantenuti e difesi. L'obiettivo è quello di conf¹gurare una visione armoniosa della privacy che possa trasformarsi da costo statico a investimento dinamico, per incentivare la crescita di valore delle risorse e favorire lo sviluppo economico generale: una privacy ben temperata, se così posso dire. LA NOBILE E MOBILE FRONTIERA DELLA PRIVACY Si delinea così anche per la privacy un fenomeno evolutivo che ha caratterizzato lo sviluppo della teoria generale della responsabilità civile e che ormai appartiene al lessico dei giuristi italiani: la nobile frontiera della privacy, nobile perché riguarda un diritto fondamentale, avanza a causa dell'evoluzione della tecnologia e della società, diventando quindi una mobile frontiera in costante spostamento. Siamo chiamati a inseguire la privacy in questo ampliamento dei suoi confini. Per raggiungerli credo sia indispensabile evitare, da parte di tutti, arroccamenti su posizioni consolidate ed aprirsi a nuove prospettive. Per affrontare questo viaggio credo sia importante tenere conto che non è il possesso della conoscenza, della verità irrefutabile, a caratterizzare l'uomo di scienza, ma la ricerca critica persistente e inquieta della verità. Con entusiasmo e passione, ricordo sempre a me stesso quello che Karl Popper osservava, descrivendo come procede il progresso scientifico. Sulla base di quella lezione credo che anche per la privacy sia corretto dire: "la ricerca non ha fine". Roma, 6 dicembre 2002NOTE 1 Gli atti del convegno, coordinato dal Center for the Study of the Economics and the State dell'università di Chicago, sono stati pubblicati nel 1980, in un fascicolo monografico del Journal of Legal Studies. 2 In particolare la seclusion è la volontà di ridurre le relazioni sociali, il che da un punto di vista economico è segno di egoismo: se le transazioni economiche creano utilità per i terzi (ciò che la scienza economica definisce surplus del consumatore), lo stesso può valere anche per le relazioni umane che stanno fuori dal mercato, in ogni caso chi si ritira dal mondo riduce il proprio contributo al benessere della società. Nel discorso di Posuer la privacy acquista al contrario una valenza positiva quando diventa strumentale per lo svolgimento di un lavoro intellettuale, ad esempio come segreto professionale; oppure se contribuisce a proteggere le innovazioni tecnologiche: infatti, in questo caso specifico, se l'informazione diviene di pubblico dominio, essa perde in tutto o in parte il suo valore economico; pertanto, per incoraggiare Ia ricerca e l'innovazione è essenziale garantire all'inventore il segreto, oppure i cosiddetti diritti di privativa. Inoltre, un certo grado di confidentiality può essere economicamente giustificato al fine di garantire la segretezza delle comunicazioni e della corrispondenza. Posner esamina infine il controllo da parte dell'individuo sulle informazioni che lo riguardano definendo questa ipotesi concealment of personal facts. L'interesse ad evitare la circolazione di notizie personali come ad esempio precedenti penali, o una condotta morale difforme dagli standard comuni, è strettamente connesso al desiderio di diffondere di se un'immagine positiva, che permetta di instaurare relazioni sociali (rapporti di amicizia legami affettivi, rapporti di lavoro) a condizioni favorevoli: l'individuo si "vende" sul mercato delle relazioni sociali allo stesso modo in cui un produttore vende i suoi prodotti, ed è portato quindi ad evidenziare le proprie qualità e ad occultare i difetti; d'altro canto, ed esattamente per gli stessi motivi, anche i terzi possono avere un interesse apprezzabile a conoscere informazioni personali sulle persone con cui vengono a contatto a vario titolo. 3 Da questo punto di vista, per meglio comprendere l'essenza del fenomeno, può essere utile proporre alcune riflessioni di diritto comparato che diano conto del modo in cui questa clausola è stata finora recepita ed applicata in alcuni ordinamenti giuridici omogenei. 4 Secondo le categorie classiche di Jellinek |